Desconstruindo Mitos: A Polêmica 17ª Vara Criminal de Alagoas (ou muita fumaça para pouco fogo)

1. Pequeno Escorço do Problema

Em princípio, apenas para ambientar nosso estudo, cumpre mencionar que desde fevereiro de 2014 (dois mil e quatorze), o Estado de Alagoas vem passando por um momento de intenso debate (jurídico e social) acerca de um projeto de Lei Estadual que tenciona reformatar uma vara com competência para “processar e julgar os crimes praticados por organização criminosa” (até aí, nada demais).

Nesta intelecção, resta trazer de logo à tona que a referida unidade jurisdicional existe desde 2007 (dois mil e sete), e foi regulamentada por outra Lei Estadual (6.806/07), objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal (ADI 4.414/AL).

Em síntese apertada, pois, objetivava o malfado diploma legal estadual, em observância a uma recomendação originalmente publicada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), criar, no Poder Judiciário Estadual de Alagoas, uma unidade jurisdicional coletiva (de 1º grau) para o julgamento de crimes (supostamente) praticados por organizações criminosas.

De original, pois, regulamentava a instituição de um juízo formado por 5 (cinco) magistrados, atuantes na instância de piso, que teria competência para julgar qualquer ilícito praticado em todo o território de Alagoas que versasse sobre crime organizado.

Ocorre que, em março de 2007 (dois mil e sete), quando a supramencionada lei (alagoana) entrou em vigor, os crimes praticados por organizações criminosas, no âmbito federal, eram apenas regulados pela Convenção de Palermo [1] e pela lei 9.034/95 que, com uma amplitude abissal, descreviam como grupo criminoso organizado aquele cuja estrutura fosse formada por “[…] três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas [naquela] Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

Indubitavelmente, pois, tal regulamentação deprecava a edição de novo diploma legal, com um conceito mais restrito, mais inteligível, principalmente em decorrência do princípio da taxatividade penal (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).

Alheios à essa discussão, o Poder Judiciário, a Assembleia Legislativa e o Governo do Estado de Alagoas (em 2007) fizeram aprovar (com uma celeridade nunca antes vista) uma Lei (de âmbito estadual), regulamentando tal unidade jurisdicional com a finalidade de processar e julgar crimes praticados pelas supostas “organizações criminosas”.

Apenas para se ter uma ideia, defendia a respectiva lei a possibilidade daquela unidade jurisdicional: a) impor sigilo absoluto (como regra) a todas as demandas em curso naquela vara (independentemente de análise de conveniência/necessidade); b) delegar atos de instrução (ou execução) a outras unidades jurisdicionais de mesmo grau; c) decidir casos urgentes, impondo medidas inclusive segregativas, mesmo quando não fossem competentes para tal, remetendo, logo em seguida, ao juízo respectivo; d) avocar procedimentos já em curso em outras varas, prévios à regulamentação da referida lei; entre outros.

Mas nada era mais alegórico do que a definição, por meio de lei estadual, do que seria “crime organizado” (com conceito diverso do que exposto na legislação federal afeta à espécie), a mitigação da competência constitucional do Tribunal do Júri em favor da referida vara, e a designação aleatória dos magistrados que integrariam o referido juízo, por simples escolha (discricionária) pelo Presidente do Tribunal de Justiça, ouvido o Pleno (para mandatos bienais).

Enfim, o enredo que já era substancialmente esperado teve o resultado óbvio: o Supremo Tribunal Federal julgou procedente em parte a demanda presente na ADI 4.414/AL para, nas precisas palavras do Min. LUIZ FUX (relator), declarar a inconstitucionalidade de inúmeros dispositivos da referida lei, bem como a nulidade, com redução de texto, de alguns outros e conferir interpretação conforme à Constituição no que restou.

Por óbvio, a norma estadual atentara contra a Constituição, porque permitia (principalmente) a nomeação de magistrado para a titularidade de Vara por meio de simples indicação e nomeação, de forma política, pelo Presidente do Tribunal, com a aprovação do Pleno (afastando-se os critérios constitucionais e dando margem a um paulatino enfraquecimento da instituição). Esse desvio antijurídico foi devidamente combatido pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício de sua função de guarda da Carta Magna, de nossa Lex legum.

Não há como se negar, pois, que para que se cumprisse o comando constitucional do juiz natural, inserto no art. 5º, LIII e XXXVII, seria necessário, nas precisas palavras de FERRAJOLI, cujos ensinamentos se invocam, excluir “qualquer escolha post factum do juiz ou colegiado a que as causas são confiadas”, de modo a se afastar o “perigo de prejudiciais condicionamentos dos processos através da designação hierárquica dos magistrados competentes para apreciá-los”. [2]

Mais a mais, na referida ADI (4.414/AL), o Supremo Tribunal Federal foi além, e tornou ainda mais claro o (que já era) evidente: por se tratar de questão procedimental, a fonte normativa legítima para a regulamentação de órgão jurisdicional colegiado (de primeiro grau) seria a União (art. 24, XI da CF), a quem se reservaria, nas matérias de competência concorrente, a edição de normas gerais, enquanto ao ente federativo estadual, portanto, só haveria disponibilidade para legislar, na hipótese de omissão ou para “suplementar” o édito federal (resguardas as peculiaridades regionais que fizessem necessárias normatividades complementares, mas não contrárias à legislação federal).

Por isso, conforme precedentes do próprio Pretório Excelso, “ao conceder-se aos entes federados o poder de regular o procedimento de uma matéria [competência concorrente], baseando-se em peculiaridades próprias, está a possibilitar-se que novas e exitosas experiências sejam formuladas. Os Estados passam a ser partícipes importantes no desenvolvimento do direito nacional e a atuar ativamente na construção de possíveis experiências que poderão ser adotadas por outros entes ou em todo território federal” [3].

Entretanto, tal poder regulatório não é ilimitado; na lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes [4], os Estados-membros e o Distrito Federal podem exercer, com relação às normas gerais, competência meramente suplementar, ou seja, para “preencher claros”, “suprir lacunas”.

Por isso, quão nítida a lição por ele ressalvada, de que “não há falar em preenchimento de lacuna, quando o que os Estados ou o Distrito Federal fazem é transgredir lei federal já existente [grifos nossos]” [5], afirmando ainda que, in verbis:

Na falta completa da lei com normas gerais, o Estado pode legislar amplamente, suprindo a inexistência do diploma federal. [Nada obstante,] se a União vier a editar a norma geral faltante, fica suspensa a eficácia da lei estadual, no que contrariar o alvitre federal. Opera-se, então, um bloqueio de competência, uma vez que o Estado não mais poderá legislar sobre normas gerais, como lhe era dado até ali. Caberá ao Estado, depois disso, minudenciar a legislação expedida pelo Congresso Nacional [grifos nossos].

É o mesmo que afirma o mestre JOSÉ AFONSO DA SILVA [6], para quem a inexistência de lei federal em matéria de competência concorrente autorizaria os Estados a exercer a “competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”, mas a “superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.

In claris cessat interpretatio.

Sem dúvida, até a data do julgamento daquela ação concentrada perante o Supremo, havia evidente lacuna na legislação federal. Por isso, pertinente a advertência do Ministro FUX, na fundamentação da ADI 4.414 de que, já que a União, que teria o “dever, imposto pela Constituição, de velar pela independência judicial, em matéria de organizações criminosas”, deixou transcorrer in albis tal imperioso normativo, poderiam então os Estados, eventualmente, suprir tal lacuna, já que a “a composição colegiada do órgão jurisdicional [seria] fator que desestimula e dificulta a ação de meliantes, dando conforto e segurança aos componentes do juízo para decidir de acordo com o direito”.

Entretanto, apenas 54 (cinquenta e quatro) dias depois do julgamento da REFERIDA Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, o Congresso Nacional fez editar (finalmente) a lei 12.694, isto em 24 (vinte e quatro) de julho do ano de 2012 (dois mil e doze). Tal diploma legal dispôs, de forma taxativa, “sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosa”, fazendo cessar a anterior omissão mencionada na ADI 4.414/AL.

Isto é, o referido permissivo normativo que antes, autorizava o Estado de Alagoas, segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal, a editar norma procedimental instituindo de forma primária, um órgão colegiado para os fins atinentes na lei, deixou de existir com a entrada em vigor da respectiva lei federal.

A partir daquela data, 24 (vinte e quatro) de julho de 2012 [7], a Lei do Estado de Alagoas, de número 6.806/07, que apesar de inúmeras irregularidades tinha sido declarada constitucional (ADI 4.414/AL) exatamente no ponto em que disciplinava matéria concernente à competência concorrente (para formação de um juízo coletivo de primeiro grau), em razão do hiato de regulamentação pelo Congresso Nacional, obtivera, neste particular, sua eficácia suspensa, perdendo sua aplicabilidade [8], graças à superveniência do referido “bloqueio de competência”.[9]

Curiosamente, e aqui reitero o receio que temos na bondade dos bons, ao contrário do que pareceria razoável, mesmo depois do julgamento da ADI 4.414/AL e da entrada em vigor da Lei 12.694/12, a 17ª Vara Criminal da Comarca da Capital de Alagoas (já mencionada) continuou em pleno “funcionamento”; foram recebidos novos processos, determinadas medidas cautelares segregativas e/ou cerceadoras de direitos fundamentais, bem como sentenças condenatórias foram impostas.

Mas não foi só, o Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com fito de dar legitimidade ao contínuo das atividades da unidade jurisdicional referida, editou inclusive uma Portaria, isto em 13 julho de 2012 (dois mil e doze), ré-designando, frise-se, aleatoriamente, os mesmos cinco juízes até então responsáveis pela referida unidade jurisdicional, para atuar precariamente naquele juízo, até “[…] que os cargos de juízes titulares […] fossem efetivamente criados”, utilizando-se de uma construção jurídica neologística de “juízes substitutos temporários” (apenas para informação, tal situação ainda perdura até hoje).

Independentemente de qualquer discussão sobre a possibilidade jurídica do Colendo Tribunal Alagoano proceder daquela forma, a partir do fatídico 24 (vinte e quatro) de julho de 2012 (ou 22 de outubro [10]), sequer por meio de Lei poderia o Estado de Alagoas tratar da referida matéria transgredindo a Lei federal já existente (12.694/12); ocorre que tal situação jurídica peculiar curiosamente perenizou-se.

2. A Nova Lei Estadual: Síndrome do “Eu Continuo a Mesma, mas os meus Cabelos”

É daí que nossa problemática se “inicia”: em fevereiro de 2014 (dois mil e quatorze), empós ter sido tornado público um decisum proferido pelo STF no Recurso Extraordinário de número 667442/AL, julgado em 20 (vinte) de junho de 2013 (dois mil e treze), que teve a Relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (hoje Presidente do STF), em que se decidiu, in verbis, que o referido juízo seria manifestamente incompetente (ratione materiae) e, declarados nulos, incidenter tantum, todos os atos decisórios emanados da referida vara coletiva [11]finalmente, encaminhou-se um anteprojeto de lei à Assembleia Legislativa Alagoana com fim de “resolver”, de uma vez por todas, tal imbróglio.

No entanto, com o posterior conhecimento do conteúdo do referido projeto de diploma legal estadual, verificou-se que a respectiva “anomia” jurídica encontrar-se-ia longe (muito longe) de qualquer resolução.

Como se sabe, a Lei Federal n. 12.694/12, ao disciplinar os “[…] processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas”, estabeleceu que somente o juiz natural, originalmente competente, poderia, em cada caso, decidir “pela formação [ou não] de colegiado para a prática de qualquer ato processual”; ou seja, não existiria um órgão, previamente concebido de forma coletiva mas, quando presentes “motivos e as circunstâncias que [acarretassem] risco à [] integridade física” do magistrado competente, somente ele, poderia, “em decisão fundamentada, da qual [deveria ser] dado conhecimento ao órgão correcional”, instaurar o respectivo colegiado.

Neste ponto, importa colecionar (desde já), que nos filiamos ao posicionamento de ALEXANDRE MORAIS DA ROSA e RICARDO CONOLLY [12], para quem tal dispositivo legal, da forma como previsto na Lei Federal, parece reconhecer no magistrado natural um “receio e talvez ‘medo’ em subscrever sozinho as decisões judiciais”, e que tal disposição  “[…] beira a covardia, até porque o exercício da função judicial na esfera penal pressupõe o enfrentamento de questões violentas”. No entanto, esta não é a discussão que, nos estreitos limites deste estudo, ousa-se travar.

Por outro lado, com estrema clareza, a lei de regência ainda afirma, textual e cabalmente, que o respectivo colegiado deve ter apenas 3 (três) magistrados, sendo composto do titular, juiz natural do processo, e mais “2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição”; isto, para tentar salvaguardar os mesmíssimos critérios elencados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.414/AL, quando se declarou inconstitucional eventual escolha arbitrária dos membros daquela unidade jurisdicional (ou seja, a impessoalidade e imparcialidade do juízo).

Preservar-se-ia, pois, desta forma, com dada objetividade, a necessária transparência (como método) na escolha dos magistrados que integrariam o colegiado para a realização dos atos indicados, bem como se evitariam escolhas políticas e discricionárias do órgão judicante, em desrespeito à Lei Orgânica da Magistratura, e à Constituição da República Federativa do Brasil.

Por óbvio, como já fora exaustivamente demonstrado acima, o permissivo legal que antes autorizava os Tribunais Estaduais, no âmbito de suas competências, a regulamentar a composição do referido colegiado não poderia nunca, sob pena de pecha de inconstitucionalidade, em razão do “bloqueio constitucional” operado, contrariar as normas gerais estabelecidas na Lei Federal de n. 12.694/12.

Ao que parece, entretanto, parafraseando a icônica frase do ator Clive Brook no filme “O retorno de Sherlock Holmes” de 1929, nem tudo era tão “elementar, meu caro Watson” e o anteprojeto de lei em questão muito distanciava-se do que se esperava dele; por óbvio, trataremos apenas das questões mais sediciosas.

3. O “Microssistema” Judicial Alagoano de “Combate” (Judicial?!) à Criminalidade (O Anteprojeto de Lei)

Pois bem, dizia-se que o juízo então “recriado” teria, automaticamente, “titularidade coletiva” e que seria composto de três juízes de direito que seriam alocados naquela unidade pelos critérios de remoção, promoção ou permuta previstos na lex legum (art. 93, incisos II e VIII-A da CF).

De plano, advirta-se, logo em seu primeiro artigo, contraria-se a disposição presente na Lei Federal 12.694/12, tencionando criar, em Alagoas, uma estrutura procedimental completamente dissociada da regulamentação geral presente no diploma em referência, em que o juízo coletivo em caso de crime organizado é regra (e não exceção).

Com dizia Geraldo Vandré, “pra não dizer que não falei das flores”, basta lembrar, que o art. 1º, §3º da Lei 12.694/12, adverte, explícita e inequivocamente, que “a competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado”, ou seja, trata-se de uma construção jurídica excepcional, específica para a realização de “ato processual” e que se encerra com a realização do mesmo.

Não é só.

Em curiosa redação, dispôs-se que a competência da referida vara prevaleceria “sobre as demais varas especializadas” existentes, ressalvando-se apenas a competência constitucional “atribuída ao Juízo da Infância e da Juventude e do Tribunal de Júri”; que, ao olhar perfunctório, parece revogar em parte (implicitamente), por meio de Lei Estadual, o Código de Processo Penal, no que disciplina as regras da prevalência em matéria de competência (v.g. do art. 78 do CPP).

Estender-se-ia, pois, em virtude da respectiva proposição, por meio de Lei Estadual, um status de “jurisdição especial” para à Vara, inferior ao “Juízo de Infância e da Juventude e do Tribunal do Júri”, mas superior “hierarquicamente” às demais unidades jurisdicionais de Alagoas.

Nesta peculiar estrutura, em casos de conexão ou continência entre processos em curso em diferentes unidades jurisdicionais, a competência da 17ª Vara preponderaria, por exemplo, mesmo que cominada pena mais grave (in abstracto) em ação com processamento em qualquer outra Vara do Estado de Alagoas (salvo o Júri e o Juízo da infância).

No entanto, calha afirmar, mesmo sendo óbvio, que tal dispositivo trata de matéria nitidamente processual (e não procedimental), cuja competência é privativa da União (art. 22, I da CF). Tal questão circunstancial, inclusive, fora devidamente abordada quando do julgamento da ADI 4.414/AL, advertindo-se in verbis que “oregramento da prevalência entre juízos a princípio igualmente competentes deve figurar em Lei Federal(rectius, nacional) [grifos nossos]”.[13]

Vamos adiante.

Abordando o mecanismo para tornar públicas as decisões da vara, a Lei Estadual inova mais uma vez. Apesar de permitir um juízo coletivo como regra (o que per si é antijurídico), procede casuisticamente à construção de algumas mitigações a este paradigma.

Nesta intelecção, salienta-se que “despachos de mero expediente” e, de forma mais estarrecedora, as audiências de instrução, podem ser efetivadas por “um só dos magistrados”, excetuando-se, como que garantindo o que não se pode excluir, a “prolação de sentenças e atos decisórios, quando, então, a participação dos demais [é] obrigatória”; nesta senda, difícil decidir por onde começar quando para objurgar tal instituto.

Preliminarmente, sabe-se, o art. 399 §2º do CPP, modificado em 2008 pela lei 11.719, trouxe para a legislação penal o princípio da identidade física do juiz (como sói citar de sua redação inalterada: “§ 2o  O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”).

Ora, se o CPP dispõe que deve haver identidade entre o juiz que presidiu a instrução e aquele que proferirá a sentença, como compatibilizar o permissivo trazido no referido projeto de que a audiência de instrução possa ser realizada com a presença de um único magistrado, se a sentença, deve, obrigatoriamente, ser proferida por todos?!

Tal idiossincrasia é intransponível.

Pior. Contrapondo-se o referido dispositivo com o regramento previsto na Lei Federal n. 12.694/12, erige-se indisfarçável antinomia. Explico.

Diz a lei que a formação do colegiado dá-se, exclusivamente, para a prática de “ato processual” e que, a competência do colegiado “limita-se ao ato para o qual foi convocado”. Ora, se a realização do respectivo ato denotava a necessidade da constituição de um órgão colegiado, como então compreender-se a atuação isolada de apenas um deles. Mais a mais, o §6º do art. 1º da referida lei é claríssimo ao dispor que todas as decisões do colegiado serão “devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes […]”.

Diante de tudo que fora visto (e do que ficou implícito), esperava-se do legislativo alagoano que tal anteprojeto de lei proposto pelo Tribunal de Justiça local fosse devidamente rejeitado; mas, o enleio supramencionado tomou proporções ainda mais acentuadas.

Em meio a uma grande discussão jurídica e social inflamada pelos veículos de comunicação locais, que erigiram a vara vergastada à condição de epítome do “combate à criminalidade” no Estado (ignorando, por completo, a natureza da judicatura como garante de direitos fundamentais na persecução criminal), a Assembleia Legislativa de Alagoas (ALE) aprovou o texto do anteprojeto de lei acima mencionado, mas com emendas, modificando o texto originalmente proposto pelo TJ/AL. Outra “novela” então se iniciou.

4. Considerações sobre um Pseudo-Impasse

Em resumo, pois, olvidando-se dos reais problemas jurídicos afetos àquela unidade jurisdicional, a ALE/AL resolveu então “restringir” a atuação da Vara, incluindo alguns parágrafos ao artigo que tratava da sua competência em razão da matéria (art. 2º) e modificando seu caput, para fazer referência ao suposto corte por eles firmado.

Pois bem, para os Deputados de Alagoas, a 17a vara criminal (unidade jurisdicional criada para lidar com organizações criminosas) não deveria ter competência ampla para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas e, por isso, criaram um rol de ilícitos penais (arts. 155, 157, 158, 159, 180 e 288-A do Código Penal e arts. 33 e 39 da Lei 11.343/06) nos quais seria lícita sua atuação.

Além da referida restrição de competência, a ALE também aprovou emenda no sentido de retirar uma suposta “competência exclusiva” da supramencionada vara para lidar com organizações criminosas em todo território alagoano, o que, na prática, não teria qualquer efeito (para além do fora alardeado na imprensa).

Ocorre que, independentemente da referida modificação de proposta legislativa oriunda do Tribunal de Justiça, o Governador do Estado de Alagoas sancionou o referido projeto de lei, mas com vetos, restabelecendo (em parte) o texto do anteprojeto de lei da forma como proposto pelo Judiciário.

Ao final do imbróglio político, o resultado foi a publicação de uma nova Lei Estadual (de n. 7.677/15), que continua disciplinando a existência de uma vara com titularidade coletiva (como regra), e que, no artigo que trata de sua competência, tem-se um hiato conceitual ao se fazer referência a um parágrafo outrora vetado. Ou seja, a competência da referida vara agora cinge-se, segundo o diploma legal referido, ao processamento e julgamento dos crimes definidos em um §3º que não existe, mas “praticados por organização criminosa”.

Que fique claro. Não haveria qualquer oposição constitucional à criação, no Estado de Alagoas, de uma vara com competência para o processo e julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. Isto porque, como cediço, trata-se de matéria inserida no âmbito de discricionariedade do legislador estadual para tratar de sua organização judiciaria (art. 125 da Constituição).

Desta forma, caberia à Assembleia Legislativa de Alagoas, mediante proposição do Poder Judiciário, julgar a conveniência (e oportunidade) da criação de uma unidade jurisdicional especializada para o julgamento de delitos cometidos por organizações criminosas

Entretanto, como ficou claro da redação da ADI 4.414/AL, que já tratou com proficiência da temática suso referida, não é lícito ao legislador estadual, a pretexto de definir a competência da Vara especializada, “imiscuir-se na esfera privativa da União para legislar sobre regras de prevalência entre juízos (arts. 78 e 79 do CPP), matéria de caráter processual (art. 22, I, CRFB)”.

Mais a mais, quanto à composição do respectivo órgão jurisdicional, por se inserir na chamada competência legislativa concorrente para versar sobre procedimentos em matéria processual, havia, quando do julgamento da ADI 4.414/AL, lacuna que permitia aos Estados-membros, no exercício da competência estabelecida pelo art. 24, §3º da Constituição, dispor, mediante Lei acerca da matéria.

Nada obstante, com a entrada em vigor, ainda em 2012 (dois mil e doze), da Lei Federal de n. 12.694, operou-se o que se denominou de “bloqueio de competência”, que suspenderia a eficácia de Lei Estadual que contrariasse o alvitre federal. Tal bloqueio impede o Estado de legislar transgredindo Lei Federal já existente.

Ora, se a respectiva lei impõe a existência de um juízo coletivo apenas quando, excepcionalmente, o juiz natural decidir pela sua formação, por meio de decisão fundamentada e para a realização de ato específico, nunca poderia uma Lei Estadual disciplinar, em matéria de competência concorrente, em clara transgressão à Lei Federal, a formação de um colegiado como regra.

Mas não só. Já que a independência dos juízes, nos casos relativos a organizações criminosas, “injunção constitucional, na forma do art. 5º, XXXVII e LIII” da CF, já se encontra adequadamente preservada pela legislação federal, caberia aos estados-membros apenas minudenciar o respectivo diploma, suprindo-lhe eventuais lacunas.

Neste ponto, vale lembrar, a Lei 12.694/12 é claríssima ao dispor que eventual colegiado deve ser formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição. Tal previsão, por óbvio, permite a existência de vários colegiados diferentes, para a prática de atos que demandassem a convocação dos demais magistrados, quando comprovados motivos e circunstâncias (reais) que acarretassem risco à integridade física do juiz natural.

Entretanto, se já não bastassem todas as idiossincrasias já mencionadas, o Supremo Tribunal Federal decidiu, quando do julgamento da ADI 4.414/AL em maio de 2012, que todos “os processos pendentes sem prolação de sentenças”, ainda em curso na referida vara, “[deveriam ser] assumidos por juízes […] designados na forma da Constituição Federal, com observância dos critérios apriorísticos, objetivos e impessoais, e fixado o prazo de 90 (noventa) dias para provimento das vagas de juízes da 17ª Vara Criminal de Maceió/AL”.

Assim, a partir da respectiva sessão de julgamento no Supremo, não cabia mais a 17ª Vara da Comarca de Maceió/AL realizar qualquer julgamento, visto que estaria em cabal e manifesta afronta à autoridade do Supremo Tribunal Federal.

Nada obstante, em inobediência ao supramencionado comando da Corte Maior de nosso país, não houve, por parte do judiciário alagoano, a remessa dos processos que ainda estavam em curso para outros juízos (nos moldes da ratio essendi presente no r. decisum proferido pelo STF), e pior, foram recebidos novos processos, e determinadas medidas cautelares segregativas e/ou cerceadoras de direitos fundamentais.

Mais a mais, é importante que se consigne que, desde a decisão supramencionada, sequer a composição (quinária) da referida vara foi alterada, permanecendo in albis o comando esculpido na declaração de inconstitucionalidade ventilada, e violentada a autoridade daquele Supremo Tribunal Federal. Pior, deu-se, em Alagoas, completamente ignorada, a entrada em vigor da Lei 12.694/12.

Em julho de 2015 (dois mil e quinze), pois, em Alagoas, há unidade jurisdicional que atua “no combate ao crime organizado”, estruturada por 5 (cinco) juízes, escolhidos discricionariamente pelo Presidente do Tribunal de Justiça (ouvido o órgão plenário), exercendo função “substituta temporária” desde 2012 (dois mil e doze), decidindo a vida e impondo restrições a direitos fundamentais quase que “a granel”.

Com isso, para além de defenestrada a independência da magistratura, definida por FERRAJOLI [14] como a exterioridade do juiz ao sistema político e em geral a todo sistema de poderes, que depende da existência de garantias orgânicas que escudem suas funções institucionais, contra ameaças externas ou internas de ingerência indevida, deteriora-se o princípio do juiz natural e o devido processo legal.

Neste processo de “celebrização” da legislação, em que o direito penal (e processual penal) dirige-se exclusivamente a determinado quadro de expectativas sociais [15], olvida-se do caráter essencial e básico dos direitos fundamentais como limites e vínculos instransponíveis a todos os poderes.[16]  É por isso que as garantias processuais constituem (ou deveriam constituir) limites destinados a circunscrever o alcance de todas as intervenções jurisdicionais [17], e não meros vetores, rechaçados a uma ordem secundária de valores.

5. Conclusão

Por fim, parafraseando BADARÓ, compreendemos que a atipicidade dos atos praticados em desrespeito ao modelo previsto em lei gera per si sua ineficácia, sob pena de “se admitir que o legislador estabeleceu […] formalidade absolutamente inútil”.[18] Neste caso, com a entrada em vigor da lei 12.694/12, todos os atos emanados do referido órgão jurisdicional, praticados em evidente violação de princípios constitucionais padecem de insanável nulidade e, o quanto antes, devem ser reconhecidos como tal, sob pena de se perenizarem a insegurança e a incerteza jurídica como método.

Independentemente de qualquer discussão acerca da conveniência do modus escolhido pelo Estado de Alagoas para disciplinar sua organização judiciária, é primordial que se minudencie a legislação expedida pelo Congresso Nacional e se respeite a distribuição das competências constitucionais, evitando-se assim, paradigmaticamente, que possam coexistir em nossa democracia, “ordens jurídicas” conflitantes e díspares.

Ainda mais relevante é impedir que, sob qualquer forma de manipulação discursiva, possa se legitimar, eventualmente, a escolha política, ad hoc e post factum, do juiz ou colegiado a quem se confia o poder jurisdicional. Respeitando-se o direito fundamental ao “juiz-pessoa”, predeterminado na Lei, “que exige que a composição do órgão judicial venha determinada pelo direito positivo, calcada em parâmetros que assegurem sua independência e imparcialidade”. [19]


Notas e Referências:

[1] Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto Federal nº 5.015, de 12 de março de 2004).

[2] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal (Prólogo de Norberto Bobbio). Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 545.

[3] STF – ADI 2.922, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-4-2014, Plenário, DJE de 30-10-2014.

[4] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014,

[5] MENDES; BRANCO, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 884.

[6] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 281.

[7] Apesar de sua publicação ter sido no dia 24 (vinte e quatro) de julho de 2012, ela só entrou em vigor em 22 (vinte e dois) de outubro de 2012. Ainda assim, já servia de indicativo, de prisma a ser observado.

[8] SILVA, Comentário Contextual à Constituição, op. cit., p. 281.

[9] MENDES; BRANCO, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 885.

[10] Ver nota de n. 7.

[11] Isto porque são “[…]vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal, tais como o do juiz natural, o do contraditório e da ampla defesa, o da imparcialidade do juiz, a exigência de motivação das sentenças judiciais etc., implicando todos eles a nulidade de absoluta do processo […]”. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 907.

[12] ROSA, Alexandre Morais da; CONOLLY, Ricardo. Juiz sem Rosto e com Medo: a questão da Lei no 12.694/2012. [S.I.]: Empório do Direito, 2015. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/juiz-sem-rosto-e-com-medo-a-questao-da-lei-no-12-6942012-por-alexandre-morais-da-rosa-e-ricardo-conolly/>. Acesso em: 5 de julho de 2015.

[13] STF, ADI 4.414/AL.

[14] FERRAJOLI, Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal (Prólogo de Norberto Bobbio), op. cit., p. 534.

[15] MARTINS, Rui Cunha. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013, p. 32.

[16] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 1ª ed. Madrid: Trotta, 1999, p. 39.

[17] IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Las Garantías del Imputado en el Proceso PenalRevista Mexicana de Justicia (Reforma Judicial), julio-diciembre, p. 111, 2005.

[18] BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal (tomo II). Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 189 e 190.

[19] ADI 4.414/AL, STF.

* Artigo publicado no portal Empório do Direito em 30/07/2015.

 

Ministro Barroso propõe remição como forma de indenizar presos em condições degradantes

Ao invés de indenizar, por meio de reparação pecuniária, presos que sofrem danos morais por cumprirem pena em presídios com condições degradantes, o ministro Luís Roberto Barroso propôs a remição de dias da pena, quando for cabível a indenização. A proposta foi apresentada na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF) desta quarta-feira (6), no voto proferido pelo ministro no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 580252, com repercussão geral, em que se discute a responsabilidade civil do Estado por danos morais decorrentes de superlotação carcerária. Após o voto do ministro Barroso, o julgamento foi interrompido por um pedido de vista da ministra Rosa Weber.

O julgamento teve início em dezembro de 2014, ocasião em que o relator, ministro Teori Zavascki, votou no sentido de dar procedência ao pedido, por considerar que o Estado tem responsabilidade civil ao deixar de garantir as condições mínimas de cumprimento das penas nos estabelecimentos prisionais. Para o relator, é dever do estado oferecer aos presos condições carcerárias de acordo com padrões mínimos de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir os danos causados que daí decorrerem. O voto do relator foi acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

Responsabilidade civil

O ministro Barroso concordou com o voto do relator quanto à responsabilização civil do estado e o dever de indenizar. A Constituição Federal de 1988 assegura a indenização por danos morais em razão de violação de direitos fundamentais. Para tanto, é preciso saber se há o dano, a culpa e nexo causal. No caso, a existência de danos morais por violação à dignidade da pessoa humana é inequívoca, frisou o ministro. Ninguém discute que o Estado tem, sim, responsabilidade objetiva civil pelas péssimas condições dos presídios. A culpa e o nexo causal também estão claras para o ministro Barroso, o que gera o dever reparar os danos causados aos presos submetidos a essas condições.

Mas, ao invés de aderir ao pagamento da indenização em pecúnia, o ministro apresentou proposta alternativa de pagamento, reparando o dano por meio da remição de dias de pena cumpridos em condições degradantes, aplicando, por analogia, o artigo 126 da Lei de Execução Penal.

Direito comparado

Ao propor essa forma alternativa de reparação do dano moral sofrido, o ministro explicou que o pagamento de indenizações pecuniárias não resolve o problema nem do indivíduo nem do sistema, podendo mesmo agregar complicações, já que não foram estabelecidos quaisquer critérios. Além disso, eventual decisão do STF confirmando a possiblidade de indenização pecuniária abriria outro flanco grave: a deflagração de centenas de milhares de ações em diferentes estados do Brasil, de presos requerendo indenizações.

O ministro citou a Itália como exemplo de país que adotou soluções alternativas para o problema da superpopulação carcerária. Lá, segundo Roberto Barroso, foi implantada uma solução sistêmica, que previu a adoção de medidas cautelares alternativas diversas da prisão, a prisão domiciliar para crimes de menor potencial ofensivo e a monitoração eletrônica, entre outros. E, também, a possiblidade de remição de um dia de pena para cada dez dias de detenção em condições degradantes ou desumanas.

Critérios

Pela proposta do ministro, os danos morais causados a presos por superlotação ou condições degradantes devem ser reparados, preferencialmente, pela remição de parte do tempo da pena – à razão de um dia de remição para cada 3 a 7 dias cumpridos sob essas condições adversas, a critério do juiz da Vara de Execuções Penais competente. Para o ministro, é legítimo computar o tempo de prisão sob condições degradantes com mais valia, usando a técnica da remição.

Com a solução, diz o ministro, ganha o preso, que reduz o tempo de prisão, e ganha o Estado, que se desobriga de despender recursos com indenizações, dinheiro que pode ser, inclusive, usado na melhoria do sistema.

No caso de o preso já ter cumprido integralmente sua pena, não havendo como aplicar a remição, o ministro disse que é possível, então, o ajuizamento de ação civil para requerer indenização por danos morais, em forma de pecúnia.

Repercussão geral

Ao concluir seu voto, o ministro Barroso propôs uma tese de repercussão geral a ser analisada no caso:

“O Estado é civilmente responsável pelos danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos presos em decorrência de violações à sua dignidade, provocadas pela superlotação prisional e pelo encarceramento em condições desumanas ou degradantes. Em razão da natureza estrutural e sistêmica das disfunções verificadas no sistema prisional, a reparação dos danos morais deve ser efetivada preferencialmente por meio não pecuniário, consistente na remição de 1 dia de pena por cada 3 a 7 dias de pena cumprida em condições atentatórias à dignidade humana, a ser postulada perante o Juízo da Execução Penal. Subsidiariamente, caso o detento já tenha cumprido integralmente a pena ou não seja possível aplicar-lhe a remição, a ação para ressarcimento dos danos morais será fixada em pecúnia pelo juízo cível competente”.

Leia a íntegra do voto-vista do ministro Luís Roberto Barroso.

(Notícias do STF) MB/FB

FEMINICÍDIO: Comentários sobre a Lei 13.104/2015

O Congresso Nacional aprovou e encaminhou à sanção presidencial no último dia 4 (quatro) de março de 2015 (dois mil e quinze), o Projeto de Lei do Senado de n. 292 de 2013 (PL 8305/2014), que altera o Código Penal, para inserir o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio.

Com a sanção presidencial ocorrida no dia 9 (nove) de março de 2015 (dois mil e quinze), a nova Lei (de n. 13.104/2015), modificou o artigo 121 do Código Penal (que trata do homicídio), no sentido de inserir mais uma qualificadora no rol das condutas previstas no §2º daquele tipo legal.

Na prática, tornar-se qualificado neste caso, significa que os crimes de homicídio praticados contra a mulher, por razões de gênero (nas condições impostas pela novel legislação), agora possuem uma pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão. Vale lembrar, que no homicídio simples, a pena prevista no Código Penal, que já é severa, é de 6 (seis) a 20 (vinte) anos (também de reclusão).

Mas o que seria “feminicídio”!? O vocábulo referido é apontado como um neologismo da expressão inglesa femicide e teria sido originalmente utilizado publicamente em 1976 (mil novecentos e setenta e seis), em um discurso feito pela escritora sul-africana Diana Russel perante o Tribunal Internacional Sobre Crimes Contra as Mulheres, em Bruxelas.

Para a Organização Mundial da Saúde, o termo expressa a conduta de se ceifar a vida de uma mulher, em razão do gênero (ou seja, em razão do fato de ser mulher), tendo como vítimas, em uma larga proporção, pessoas inseridas em relacionamentos violentos, sendo normalmente ilícitos perpetrados por seus parceiros (ou ex-parceiros).

Ocorre que o conceito adotado pela Lei 13.104/2015 tem uma abordagem mais específica. Para efeitos da tipificação penal, considera-se agora feminicídio o assassinato de mulher (condição especial da vítima), quando o crime envolve “violência doméstica e familiar” ou “menosprezo ou discriminação à condição de mulher”.

Mas qual seriam os contornos da referida imputação?!

Preliminarmente, cumpre esclarecer que o referido diploma legal simplesmente não parece inovar muito. Isto porque, o homicídio praticado contra a mulher, tendo, em tese, como motivo, o “menosprezo ou discriminação à condição de mulher”, já era considerado há muito, tanto pela doutrina (ver Aníbal Bruno, em sua magistral obra Crimes contra à Pessoa, de 1976), quanto pela jurisprudência (STJ RHC 49204/ES), motivo torpe ou fútil (dependendo da situação), o que per si, já erigia a referida conduta à condição de homicídio qualificado e, ao mesmo tempo, crime hediondo.

Claro, não se está, neste pequeno estudo, querendo-se afirmar que tais condutas não se revestiriam de especial gravidade (e que não mereceriam reprovação; muito pelo contrário); mas não poderíamos deixar de criticar o meio eleito pelo legislador pátrio, em claro mimetismo jurídico assistemático, lastreado pelo direito comparado latino americano, para dar “ares” de solução a um problema que, nem de longe, será resolvido na forma proposta pelo diploma legal (parece-nos a velha política do panem et circenses).

Além do mais, como se sabe, o dolo é um elemento essencial do injusto penal. Por isso, para se caracterizar o referido tipo qualificado, em adição à vontade livre e consciente de se ceifar à vida de uma mulher, será necessário provar-se, no caso concreto, que a referida morte deu-se por menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Vê-se, pois, que pelo menos na referida situação, a incidência da aludida pauta incriminadora depende de uma análise probatória que, com dados de certeza, demonstre que as motivações do acusado, no momento da perpetração do injusto, encontram adequação inequívoca aos ditos moldes legais. Ou seja, além da vontade livre e consciente de praticar a ação (de matar alguém), é imprescindível que se verifique a presença do elemento subjetivo “por razões da condição do sexo feminino”.

Da mesma forma, como o §2º-A trazido pela lei supramencionada não remete, ao nosso ver, a alguma alternatividade entre seus incisos, denota-se que uma conduta somente poderá subsumir-se ao modelo legal previsto no presente caso, quando houver a incidência das duas situações, conjuntamente.

Isto significa que nem sempre o homicídio que envolve “violência doméstica e familiar” (por exemplo) deverá ser considerado, para efeitos da qualificadora mencionada, feminicídio. Será preciso mais. Dever-se-á comprovar que a motivação, o elemento subjetivo do tipo, reside no menosprezo ou discriminação à condição de mulher (entendemos, pois, que as condições devam ser cumulativas).

Tal exigência normativa resulta do fato de que a incidência da respectiva qualificadora, da forma como foi estruturada na lei de regência, exige um substrato fático específico, onde a mulher, sujeito passivo da conduta criminosa, esteja, necessariamente, em condição de vulnerabilidade e, o sujeito ativo do delito, autor da conduta homicida, exerça a violência motivado em uma discriminação ao gênero.

Esta compreensão está fulgente na dicção do inciso VI do §2º do art. 121, quando afirma, categoricamente, que o feminicídio dar-se-á, apenas quando o homicídio for praticado “contra a mulher”, “por razões da condição do sexo feminino”. Posto isto, vê-se que a motivação específica (elemento subjetivo do injusto) de ter sido o ilícito praticado em razão da vítima ser do sexo feminino, é elemento fundamental para a formação do juízo de tipicidade.

Há, pois, claramente, uma diferença entre o feminicídio, conceito trazido ao ordenamento jurídico pela Lei 13.104/2015, e o homicídio desprendido desta motivação, ou seja, o assassinato em que a vítima é mulher, sem qualquer condicionante, sem o estado anímico do agente estar dirigido à direção especial de menosprezar ou discriminar. Como se vê, tal adequação não será das mais simples.

Quanto ao ponto acima, afirmamos nosso posicionamento adverso ao defendido por LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI (2015), no qual expõem que a “violência doméstica e familiar contra a mulher” seria, na verdade, uma modalidade autônoma de feminicídio, ou seja, de que seria uma das circunstâncias que caracterizariam as “razões de condição do sexo feminino” que definem a qualificadora ora analisada.

Não entendemos que seja adequada a percepção de que o crime de feminicídio possa prescindir, para sua configuração, do menosprezo ou discriminação à condição de mulher. É que, nem sempre os crimes perpetrados no contexto de violência doméstica são, necessariamente, condutas motivadas pela “condição do sexo feminino” e, portanto, aptas a configurar um ilícito caracterizado por comportamentos baseados no gênero.

Nesta intelecção, o feminicídio deve estar sempre relacionado com a misoginia (RADFORD, 1992, p. 3), ou seja, deve estar fundado no desprezo ou repulsa ao gênero feminino. Não se trata de um crime meramente passional, mas o assassinato de uma mulher por rechaço a sua autonomia, seu valor como pessoa, ou por razões de demonstração de poder machista ou sexista. A opção pela utilização da expressão “feminicídio” não é aleatória, pois busca trazer uma conotação de genocídio contra as mulheres, diferenciando-a do femicídio, que é o homicídio “que tem como vítima uma mulher, sem implicar uma causa de gênero” (SON, 2010, p. 37).

Retornando ao foco, importa mencionar ainda que o mesmo inciso VI dispõe que o sujeito passivo desta pauta incriminadora é, exclusivamente, a mulher (in verbis: “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”).

Desta forma, apesar de haver alguns posicionamentos doutrinários (e precedentes jurisprudenciais) em contrário (referindo-se à Lei Maria da Penha), não concordamos com a afirmação de que seria possível sua aplicação em situações que tenham como vítimas transvestis ou homens em relações homoafetivas (em razão da proibição do uso da analogia in malam partem).

Desta forma, somente as pessoas a quem o direito reconhece (civilmente) como mulheres podem ser sujeitos passivos do crime. Partindo desta prerrogativa, questão que merece maior discussão é aquela relativa aos transexuais.

Pensamos que se a Jurisprudência de nossas Cortes Superioras (ver STJ REsp 737993/MG) tem consolidado o posicionamento no qual a interpretação conjugada dos artigos 55 e 58 da Lei n. 6.015/73 conferiria amparo legal para que o transexual operado obtenha autorização judicial para não só para a alterar seu prenome, mas também para “adequar o registro do sexo à sua nova condição física”, desta forma, nada impediria que, uma vez alterado (judicialmente) o seu designativo de sexo e nome, possa o mesmo figurar como sujeito passivo da referida qualificadora.

Por outro lado, o único recrudescimento efetivo perpetrado pela referida lei, que segundo a chefe do executivo federal representa uma “política de tolerância zero em relação à violência contra a mulher brasileira”, fora no que diz respeito à criação de novas causas especiais de aumento para o tipo penal em questão.

Pois bem, neste ponto, a “inovação” trazida pela lei é que o crime de homicídio qualificado (pelo feminicídio) que, como já mencionado, possui pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão (período máximo de cumprimento de pena no brasil, conforme art. 75 do Código Penal), passa agora a ostentar 3 (três) novas causas de aumento.

Diz o diploma normativo em questão, que a prática do feminicídio terá sua pena aumentada em 1/3 (um terço) até a metade, ser o crime for praticado: a) durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; b) contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; ou c) na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

Pois bem, tanto no primeiro, quanto no segundo caso, as causas de aumento parecem refletir situações humanitárias: primeiramente, pela fragilidade e diminuição da capacidade de defesa da vítima resultante da gravidez, ou pela necessidade imediata de cuidados e dependência que o recém-nascido tem em sua progenitora (inciso I, do §7º do art. 121 do CP, com a redação dada pela lei 13.104/2015).

Mais a mais, faz-se imprescindível advertir que o marco inicial para a contagem do prazo trimestral apresentado pela majorante, ou seja, o parto, apesar de não ter definição própria em nossa legislação, é compreendido como o interregno temporal posterior ao rompimento do saco amniótico, que caracteriza o começo do processo de desligamento do que antes era feto, e sua constituição extrauterina (BITENCOURT, 2011, p. 48). Nada obstante, é fundamental que o agente tenha conhecimento prévio do fato de que a vítima se encontrava grávida quando do cometimento do ilícito.

Diferentemente das situações mencionadas acima, em relação ao feminicídio perpetrado em desfavor do menor de 14 (quatorze) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, pensamos que a escolha do legislador nestes casos sobrelevou-se pela reduzida capacidade de defesa da vítima, o que revelaria um maior grau de reprovabilidade da conduta do autor.

Entretanto, causa-nos perplexidade ter o congresso nacional ignorado a sistemática presente no próprio art. 121 do código penal. Vale lembrar que o §4º, in fine, do art. 121 já mencionava que, in verbis, nos casos de homicídios dolosos, “a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos”.

Vê-se, pois, que a única diferença entre a causa de aumento prevista no §4º e aquela inscrita no §7º do art. 121 do Código Penal está na possibilidade de que, no caso do feminicídio, a pena possa ser aumentada de um terço até a metade (lógico que de maneira fundamentada pelo juiz).

Nesta mesma toada, consigne-se que a idade da vítima deve ser comprovada durante a instrução processual por documento hábil e, por óbvio, para a incidência desta modalidade de causa de aumento, a vítima precisa, obrigatoriamente, ter idade inferior (e não igual) a 14 (quatorze) anos ou superior (e não igual) a 60 (sessenta) anos no momento do cometimento do crime (teoria do tempus regit actum).

Cumpre colacionar ainda que, como não há previsão legal de um feminicídio culposo, a referida majorante trazida pela Lei 13.104/2015 revelaria clara inutilidade, se não fosse pela possibilidade de majoração até a metade nela previsto. Mais do mesmo, resta incabível também qualquer compreensão no sentido de uma aplicação cumulativa das majorantes mencionadas (§4º e §7º), e muito menos da incidência da agravante genérica esculpida no art. 61, alínea “h”, do Código Penal, por traduzirem indubitável bis in idem.

Ainda no inciso II (in fine) do §7º do artigo 121 agora reformado, tem-se também a possibilidade de se majorar o feminicídio quando praticado contra pessoa com deficiência; decorrência, por conseguinte lógico, mais uma vez, de uma eventual redução da capacidade da vítima de se defender. Neste caso, deve-se atentar para o os limites da referida situação de fato à permitir a incidência da majorante, que se encontram definidos no art. 4º do Decreto n. 3.298/1999, que expõe as categorias em que se limita o conceito de deficiência.

Por fim, quanto às causas especiais de aumento, o inciso III indica a hipótese de o feminicídio ter sido praticado “na presença de descendente ou de ascendente da vítima” que, por sua redação simples, pareceria não trazer qualquer problemática. Todavia, apenas para critério argumentativo, cumpre advertir que a expressão “na presença” deve ser analisada restritivamente, ou seja, no sentido de estarem (autor, vítima e seus descendentes ou ascendentes) em um mesmo lugar.

Neste ponto, quanto ao alcance do verbete “na presença” incluído na majorante, discordamos do posicionamento esposado por ROGÉRIO SANCHES em artigo recentemente publicado (CUNHA, 2015), no qual afirma que estariam inseridos no supramencionado conceito (e, portanto, autorizariam a incidência da majorante), a situação de “familiar [que estivesse] vendo (ex: por Skype) ou ouvindo (ex: por telefone) a ação criminosa do agente”.

Ora, como o injusto penal retrata “um maior grau de intervenção estatal”, só deve ser possível admitir uma adequação típica “quando inexista dúvida sobre a necessidade dessa intervenção”, ou seja, na memorável lição de JUAREZ TAVARES, “[…] as normas penais incriminadoras devem-se adequar, em primeiro lugar, à exigência de sua estrita legalidade, com os corolários de anterioridade, forma escrita, definição estrita, taxatividade, clareza e especificidade e outros, que correspondem a todas as garantias do processo de intervenção” (2000).

Isto porque a tipicidade tem a função de “limitar negativamente o método penal, de modo que não se pode realizar a imposição de qualquer medida penalmente negativa para o agente sem que ela se encaixe [perfeitamente] nos limites típicos” (BRANDÃO, 2014, p. 217).

Desta forma, a análise do tipo penal deve respeitar o mandato de determinação imposto pela legislação, já que a “máxima taxatividade e real vinculação do juiz à lei é, como diz Sílva Sánchez, um objeto irrenunciável para o direito penal de um Estado Democrático de Direito, que implica a máxima precisão das mensagens do legislador e a máxima vinculação do juiz a tais mensagens quando de suas decisões” (QUEIROZ, 2001, p. 24), vedando-se, pois, uma interpretação ampliativa das hipóteses de majoração previstas na norma.

Por outro lado, nossa crítica não termina na estrutura objetiva da “nova” qualificadora criada para o crime de homicídio (e suas causas especiais de aumento).

Nossa censura reside na desnecessidade do incremento da punitividade de condutas que não surtam efeito prático (ou seja, a finalidade de tutelar de bens). Deveria ser inexorável que houvesse um paralelismo entre a medida a ser imposta e sua “vocação” para surtir efeitos, em detrimento a mera afirmação simbólica de “valores morais”, oposta à função protetora do direito penal.

De nada adianta uma reprovação violenta sem ser subsidiária a uma política extrapenal de proteção dos mesmos bens jurídicos que se tenciona proteger (caráter preventivo das condutas criminais), já que “os resultados lesivos prevenidos pelo direito penal podem ser evitados, e, em muitos casos, mais eficazmente, por meio de medidas protetoras de natureza administrativa” (FERRAJOLI, 1995, p. 434).

É preciso que não se olvide do fato de que, quando um sistema criminal falha em reconhecer as causas da criminalidade que é instado a punir, negligenciando a promoção de políticas sociais paralelas destinadas a prevenir o comportamento criminoso, acaba por ampliar o padrão de injustiça social, não atuando de forma efetiva nos esforços de contenção da criminalidade (GIUNTA, 2004, p. 155).

É o que ocorreu, por exemplo, no caso da inclusão inicial dos crimes de homicídio qualificado no âmbito da lei dos crimes hediondos. Como se sabe, a lei que rege os crimes hediondos é a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Entretanto, somente a partir de 1994, quando da Lei 8.930, é que a respectiva modalidade de homicídio ingressou na respectiva listagem.

Apenas para referência, à época da supramencionada inclusão do homicídio qualificado na lista dos crimes hediondos, já se resultava clara a incidência do mesmo ideário maniqueísta de tolerância zero presente no Movimento da Lei e Ordem vislumbrando hodiernamente. Para tanto, basta lembrar que a Lei 8.930/94, foi resultado de uma inciativa popular efetivada após a comoção pública decorrente do assassinato brutal da atriz Daniella Perez.

Na prática, entretanto, os dados estatísticos desmentem uma suposta eficiência do discurso punitivista. Verificando-se o estudo realizado pelo mapa da violência (WAISELFISZ, 2014), tem-se que nos anos de 1992, 1993 e 1994 houve no Brasil, respectivamente, índices de 19.1, 20.2 e 21.2 homicídios por mil habitantes.

Todavia, nos anos posteriores à entrada em vigor da referida lei (que tornou mais severa a legislação), os referidos índices, ao invés de diminuir, aumentaram. Verifica-se claramente que a taxa de homicídios por mil habitantes no brasil que, anteriormente, alcançava valores inferiores a 21.2, chegou, subsequentemente, a 23.8, 24.8, 25.4, 29.9, 26.2, 26.7 (WAISELFISZ, 2014, p. 27).

Lógico que não se pode fazer um paralelo direto e descontextualizado dos impactos da legislação referida em contraposição aos índices demonstrados; mas, resta verossímil afirmar que, pelo menos em tese, o recrudescimento normativo per si seria incapaz de gerar uma diminuição direta na criminalidade.

Mesma coisa fora atestada, historicamente, pela Lei Maria da Penha. Os eventuais resultados positivos, mesmo que esporádicos e acanhados do diploma normativo em questão parecem decorrência, de forma muito mais concreta, do sistema de proteção que fora criado em razão da lei, e não do incremento das reprimendas legais (segregativas) lá previstas.

É premente que o Brasil reveja o estigma de expansão que o Direito Penal vem demonstrando nos últimos anos, sob pena de que essa inflação legislativa torne, na prática, o mesmo Direito Penal inócuo até mesmo para aquelas condutas que se revelam legítimas ao exercício do dever punitivo estatal.

Até porque, os direitos fundamentais não podem deixar de servir como prisma, como proibições de intervenção estatal no âmbito penal (eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção ao indivíduo (schutzgebote), ultimada, em ultima ratio, numa proibição do excesso (übermassverbote) (HC 104.410, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-3-2012, Segunda Turma, DJE de 27-3-2012.).

Referências

BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. vol. 2, 2011.

BRANDÃO, C. Tipicidade Penal: Dos elementos da dogmática ao giro conceitual do método entimemático. 2a. Edição. ed. Coimbra: Almedina, 2014.

CUNHA, R. S. Lei do feminicídio: breves comentários. Portal Carreira Jurídica, 2015. Disponivel em: <http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/lei-do-feminicidio-breves-comentarios-por-rogerio-sanches-cunha#_ftnref3>. Acesso em: 12 março 2015.

FERRAJOLI, L. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, v. I, 1995.

GIUNTA, F. The Punitive Metaphor: from ‘Punishment Lost’ to ‘Punishment Found’? CAHIERS DE DEFENSE SOCIALE: Bulletin of the International Society of Social Defence and Humane Criminal Policy , Milano, 2004.

GOMES, L. F.; BIANCHINI, A. FEMINICÍDIO: ENTENDA AS QUESTÕES CONTROVERTIDAS DA LEI 13.104/2015. Instituto Avante Brasil, 2015. Disponivel em: <http://institutoavantebrasil.com.br/feminicidio-entenda-as-questoes-controvertidas-da-lei-13-1042015/>. Acesso em: 12 março 2015.

QUEIROZ, P. D. S. Direito Penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.

RADFORD, J. Introduction to Femicide. In: RADFORD, J.; RUSSEL, D. E. H. FEMICIDE: The Politics of Woman Killing. New York: Twayne Publishers, 1992.

SON, J. Glosario de Género y Desarrollo. Inter Press Service. Roma. 2010.

TAVARES, J. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

WAISELFISZ, J. J. Mapa da Violência: Os Jovens do Brasil. Secretaria-Geral da Presidência da República. Brasília. 2014.

* THIAGO MOTA é Mestrando em Teoria e Dogmática do Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Especialista em Direito Processual pela Escola Superior da Magistratura de Alagoas. Professor do Centro Universitário CESMAC e Advogado Criminalista.

Princípio da Insignificância e Crime de Descaminho

Mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal (STF) sedimentou, nos autos do Habeas Corpus (HC) 122050, a já pacífica jurisprudência da Corte no sentido da aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho, nos casos em que os débitos tributários sejam menores que o valor estipulado como parâmetro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal.

Com a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, deferiu-se o respectivo HC para restabelecer uma sentença que, originariamente, absolveu sumariamente um réu denunciado pela suposta prática do delito, descrito no artigo 334 do Código Penal. O pedido foi apresentado no Supremo pela Defensoria Pública da União.

Ao proferir a decisão, o ministro observou que, apesar de haver certa uniformidade no STF nas condicionantes para a caracterização da bagatela (mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada), não há um enunciado claro e consistente que sinalize para as instâncias inferiores o que o Tribunal considera suficiente para a utilização do princípio da insignificância e possibilite, por consequência, afastar aplicação da norma penal.

Ressaltou também que o resultado dessa falta de uniformização é a ocorrência de julgamentos com resultados diversos para fatos relativamente semelhantes. Por isso, o ministro salientou que essa disparidade não é observada nos casos que tratam da aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho.

Nessa circunstância, explicou, as decisões do STF têm sido sempre mesmo sentido, pois o fundamento que orienta a avaliação da tipicidade da conduta é o mesmo estipulado como parâmetro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal, ou seja, o valor do tributo devido. Destacou que, para aferir o requisito objetivo, assim como estabelecido na legislação fiscal, o Tribunal considera a soma dos débitos consolidados e, consequentemente, a reiteração na conduta.

No caso dos autos, um motorista, denunciado por suposta prática de descaminho, em razão de transporte de mercadorias de origem estrangeira, sem a internalização regular e frustrando o pagamento dos tributos, foi absolvido sumariamente pelo Juízo de primeiro grau, que, aplicando o princípio da insignificância, considerou atípica a supressão de tributos, estipulados em R$ 17.554,35.

O Ministério Público Federal interpôs apelação, que foi desprovida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sob a mesma fundamentação.

Em novo recurso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que não seria possível aplicar o princípio da insignificância porque o valor do imposto devido teria ultrapassado o limite de R$ 10 mil para o não ajuizamento da execução fiscal, valor previsto no artigo 20, da Lei 10.522/2002.

O ministro assinalou com precisão que o Ministério da Fazenda, por meio da Portaria 75/2012, definiu o valor de R$ 20 mil como novo parâmetro para a atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional e para a análise das pretensões de natureza fiscal. “Nessas condições, consideradas as diretrizes até então utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal na análise da tipicidade de condutas que envolvem a importação irregular de mercadorias, não há como deixar de reconhecer a atipicidade dos fatos imputados ao paciente. Notadamente se se considerar que eventual desconforto com a via utilizada pelo Estado-Administração para regular a sua atuação fiscal não é razão para a exacerbação do poder punitivo”, concluiu o relator ao conceder o HC.